Меню

    Проблемы внедрения судебной медиации


    В настоящее время идет активное развитие медиации как альтернативного способа урегулирования правовых споров. Среди других институтов альтернативного разрешения споров (конфликтов) институт медиации, как показывает зарубежная практика, является одним из наиболее эффективных, так как в отличие от судебного разбирательства, разрешающего внешнюю сторону конфликта, медиация направлена на выявление и локализацию причин конфликта, а не его внешних проявлений в виде того или иного спора.

    В настоящее время от 80 до 90 % споров в США и Западной Европе разрешаются мирным путем. Внедрение и разрешение сферы альтернативного разрешения споров было вызвано массовым производством, информационным взрывом, развитием связи и транспорта, проживанием миллионов людей на ограниченном пространстве, которые привели к беспрецедентному росту числа частноправовых споров и к их усложнению. Кризис судебной системы, вызванным нарастающим объемом споров, привел к поиску альтернативных способов разрешения споров. Проблемам внедрения этих способов уделяется внимание на уровне организации Объединенных Наций, Европейского Союза, Международного банка реконструкции и развития, Международной торговой Палаты и т.д. С принятием Закона Республики Казахстан «О медиации» и Закона Республики Казахстан «О внесение изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации» от 28 января 2011 года Казахстан присоединился к общественным процессам интеграции медиации в правовую культуру.

    В современных практиках различаются две основные юридические модели, в которых реализуется медиация: частная и интегрированная.[1]Частная медиация рассматривается как самостоятельный вид профессиональной деятельности по урегулированию правовых споров. Это осуществляется путем принятия отдельных законодательных актов, в которых регламентируются общие положения о медиации как о внеюрисдикционной процедуре, устанавливаются ее принципы, правовые гарантии, регламентируются требования, предъявляемые к медиаторам и организациям медиаторов, оказывающим помощь в урегулировании споров посредством медиации.

    Интегрированная медиация рассматривается как специальная процедура и форма деятельности юрисдикционных органов (судов, нотариата, судебных исполнителей и т.д.), которая направлена на примирение сторон в рамках юридического процесса. Интегрированная медиация должна обеспечить продвижение примирения сторон как приоритетного способа решения споров.

    В интегрированной медиации примирение рассматривается как дополнительная компетенция субъектов, реализующих юрисдикционную деятельность. Поэтому правовое регулирование интегрированной медиации осуществляется не отдельным законом, а в рамках отраслевого законодательства, которое регулирует деятельность того или иного юрисдикционного органа.

    Проект Гражданского процессуального Кодекса Республики Казахстан предлагает проводить примирительные процедуры в порядке медиации судьей-примирителем. Однако разработчики обошли молчанием такие важные вопросы, как определение объема компетентности судебного медиатора и его процессуальный статус, не проработаны механизмы взаимодействия между частной и судебной медиацией.

    Из проекта ГПК не усматривается кто может быть в качестве судьи-примирителя. По данному вопросу имеется две точки зрения, во – первых, это судьи в отставке, которые являются специалистами высокой квалификации, другие работники суда, и во – вторых, действующие судьи, которые рассматривают дело после проведения примирения, если попытка примирения не удалась.

    В.В. Лисицин предлагает создание коллегии медиаторов, состоящей из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Судьи коллегии медиаторов должны быть освобождены от рассмотрения судебных дел, в их обязанности вменить вести подготовку дел к слушаниям с обязательным приминением примирительных процедур. При таком подходе у сторон спора появится альтернатива осознанного выбора в пользу либо негосударственной (добровольной и платной), либо государственной (обязательной и бесплатной) медиации.[2]

    Однако в этом случае возникает ряд вопросов. Во-первых, в законодательстве установлен предельный возраст пребывания в должности. Медиативная деятельность может длиться продолжительное время, отнимая много сил как физических, так и эмоциональных. Во-вторых, для успешного проведения примирительных процедур недостаточно жизненного опыта и мудрости, обязательно овладение специальными навыками. Механизмов овладениями такими навыками не предлагается. Примиритель должен владеть основами психологии переговоров, быть специалистом по примирению, по снятию взаимного недоверия сторон по отношению друг к другу, должен пользоваться доверием спорящих сторон. Поэтому для судьи-примирителя важно овладеть репутацией профессионала, человека высокопорядочного, нравственного, способного при любых обстоятельствах оставаться беспристрастным и объективным.[3]

    При проведении судебного примирения судьей, рассматривающим дело, возникает проблема, при которой стороны опасаются раскрыть свои аргументы в связи с тем, что они могут быть использованы против них. В проекте ГПК ничего не сказано о недопустимости доказательств, которые были озвучены при проведении примирительных процедур. Поэтому не приходится говорить об эффективности судебной медиации. Кроме этого при формировании внутреннего убеждения судьи, мы не можем отрицать, что на него может отложить отпечаток результаты примирения, а не только оценка имеющихся в деле доказательств.

    Здесь уместно привести слова В.В. Яркова «само по себе возложение на судей конкретных обязанностей и предоставление им новых полномочий вряд ли будут иметь должный эффект»[4]. В данном случае такое положение не соответствует сложившимся социальным и психологическим стереотипам восприятия, не связанных с интересами как судей, так и лиц, обратившихся за судебной защитой, потребует больших затрат юридической энергии. Необходимо, чтобы судьи сами осознали ценность мирного урегулирования спора для сторон, только когда они смогут убедить в этом участников спора.

    Процедура мирного урегулирования конфликтов, доказавшая свою эффективность в других странах, воспринимается пока как чужеродное, не подходящее для нашего общества средство. Многие не верят, что есть альтернатива государственному суду, что можно быстрее и эффективнее добиться удовлетворения своих интересов. Поэтому примирительные процедуры могут быть приняты, когда они станут закономерным результатом развития общества, нужна смена приоритетов на уровне массового сознания.

    Статья 188 проекта Гражданского процессуального Кодекса РК предусматривает урегулирование спора в порядке медиации.

    1.Стороны вправе в любое время до удаления суда в совещательную комнату в суде первой или апелляционной инстанциях заявить ходатайство о желании урегулировать спор в процедурах медиации.

    2.Примирительная процедура в порядке медиации проводится по соглашению сторон судьей-примирителем либо медиатором.

    3.При заявлении ходатайства о проведении медиации судьей-примирителем разбирательство по делу не назначается, а назначенное судебное разбирательство откладывается на срок не более 10 дней.

    4.На основании определения суда дело передается посредством компьютерного распределения судье-примирителю, который назначает день проведения судебной медиации. Судья-примиритель с согласия сторон либо по их ходатайству вправе вызывать на судебную медиации других лиц, если их участие необходимо для достижения целей судебной медиации.

     

    Часть 1 ссужает сферу применения медиации, ограничив применение ее только в суде первой или апелляционной инстанций.

    Медиации признана как средство не только разрешения спора, но также как способ ликвидации конфликта, направленный на социальное оздоровление общества. Внедрению медиации большое внимание уделялось в выступлениях президента Республики Казахстан Назарбаева Н.А. на V и VI съездов судей, в Концепции правовой политики, в программных статьях «Социальная модернизация Казахстан: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего труда», в «Послании народу Казахстана». Поэтому непонятна позиция разработчиков проекта ГПК.

    Часть 2 статьи 183 проекта ГПК устанавливает, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит закону. Следовательно, мировое соглашение не является единственным способом мирного урегулирования спора. Тогда не совсем ясно позиция разработчиков, когда возможность заключения мирового соглашения возможна в любое время в суде первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях, а также при исполнении судебного акта, а медиация допускается лишь в суде первой и апелляционной инстанциях. Закон Республики Казахстан «О медиации» носит диспозитивный характер, это означает применение медиации во всех случаях, кроме запретов установленных в статье 1 Закона «О медиации».

    Часть 2 устанавливает, что примирительные процедуры проводятся судьей-примирителем либо медиатором. Часть 4 определяет передачу дела судье-примирителю посредством компьютерного распределения.

    Но законодатель не дает четкого определения понятия «судья-примиритель». В связи с чем, абсолютно не понятно, будет ли судья-примиритель выступать как профессиональный медиатор, или же иное лицо с иными функциями и полномочиями. Думается, что судья-примиритель как медиатор в свете действующего законодательства о медиации невозможен, поскольку нарушается право сторон на выбор медиатора. А кроме того, такое положение в корне не согласуется с задачей разгрузки судов, которая продолжает оставаться актуальной на сегодняшний день. На сегодняшний день по данным официальной статистики на одного судью в Республике Казахстан, приходится 56 дел, а на судью специализированного суда 130 дел[5]. В свете чего, не правильным загрузить судей еще и обязанностью проводить медиацию, для которой необходимы не только дополнительные затраты времени, психологические навыки урегулирования конфликта, но и значительная эмоциональная загрузка. Ведь каждая процедура медиации, несмотря на нейтральность медиатора требует больших эмоциональных усилий от медиатора для удержания этой нейтральности.

    Если же предположить, что судья-примиритель не будет осуществлять функции медиатора в полной мере, ограничиваясь только функцией примирения сторон, то такой субъект гражданского процесса также представляется лишним, поскольку у судьи, на сегодняшний день в рамках осуществления профессиональной деятельности и так присутствует функция прекращения дела путем заключения мирового соглашения между сторонами. Согласно статье 192 действующего ГПК РК, рассмотрение дел по существу начинается с выяснения председательствующим вопросов о том, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца, и не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением или передать дело на рассмотрение в арбитраж или третейский суд либо разрешить спор в порядке медиации.

    Кроме того, полагаем, что внедрение в деятельность судьи дополнительных полномочий судьи-примирителя влечет за собой изменения цели процедуры медиации: достижение варианта разрешения спора (конфликта), устраивающего обе стороны медиации и снижение уровня конфликтности сторон. Если первая цель еще будет реализовываться, то, в силу отсутствия психологического управления конфликтом, такая процедура не будет в полной мере приводить к снижению уровня конфликтности. Думается, что судья-примиритель будет настроен лишь, чтобы разрешить материальную сторону конфликта. А процедура медиации направлена на разрешение эмоционального конфликта между сторонами и снятие эмоциональной напряженности сторон для возможности их дальнейшего сотрудничества.

    Еще одним аргументом не в пользу введения в процесс судьи-примирителя является статус судьи. Судья – это государственный служащий уполномоченный государством на отправление правосудия, обладающим особым правовым статусом. Судья наделен государственно-властными полномочиями по отношению к сторонам и иным участникам процесса. Судья вправе предъявлять сторонам властные требования, которые стороны не вправе нарушать. Другими словами, у судьи есть процессуальная возможность подчинять волю сторон процесса своим законным требованиям. Что же касается медиатора, то он не оказывает непосредственного влияния на волеизлияние сторон конфликта, он не влияет на принимаемое сторонами решение, является лишь посредником в процедуре примирения сторон и его деятельность в рамках данной процедуры, оказывает воздействие на конфликт, его положение в процедуре носит лишь вспомогательный характер, а главенствующая роль в принятии решения занимают стороны. В связи с чем может произойти конфликт полномочий, так как существует вероятность, что судья-примиритель будет переходить тонкую грань различий между веденим судебного процесса и имеющихся в его рамках полномочий и примирительной процедурой, и соответственно полномочий судьи-примирителя.

    И наконец, еще одним отрицательным аспектом внедрения в процесс судьи-примирителя является вопрос об обеспечении принципа диспозитивности возможностей сторон конфликта при определении времени и места проведения процедуры медиации, количества встреч и общего срока медиации. Все эти аспекты важны для правильного психологического климата медиации и конструктивного эмоционального настроя сторон на результат – достижения стадии разрешения конфликта и подписания медиативного соглашения. Необходимо помнить, что процедура является процессом гибким, медиатор с согласия сторон определяет время проведения примирительной процедуры (статья 18 Закон Республики Казахстан «О медиации»). Что касается судебной медиации с участием штатного судьи-примирителя, то тут могут в плане гибкости процедуры возникнуть определенные трудности. Помимо того, что судья, у которого согласно статистическим данным находится от 56 до 130 дел, обязан осуществлять функции судьи-примирителя, то о гибкости процедуры во временных рамках речи не может быть. Судья в силу сильной загруженности будет назначать сторонам процедуру медиации в то время, когда это будет удобно судье, процедура будет проводится на территории суда, где свободное волеизъявление сторон конфликта будет носить не подлинный, а скорее формальный характер.

    Эти положения противоречат основным принципам медиации: добровольности, равенства сторон медиации, независимости и беспристрастности медиатора, гибкости и прозрачности процедуры медиации и т.д.. Статья 11 Закона Республики Казахстан «О медиации» устанавливает право сторон медиации добровольно выбирать медиатора, возможно ли соблюдение указанных принципов и прав сторон, если судья-примиритель определяется посредством компьютерного распределения.

    Кроме этого часть 3 ст. 188 устанавливается десятидневный срок для разрешения спора судьей-примирителем. Такое положение противоречит ст. 23 Закона Республики Казахстан «О медиации». Законодатель, устанавливая сроки от 30 до 60 дней, учитывает, что результатом медиации является не только разрешение спора, а самое главное – ликвидация конфликта.

    Судья-примиритель будет состоять в трудовых отношениях с судом и получать заработную плату из бюджета за счет налоговых отчислений физических и юридических лиц. Как налогоплательщики не видим целесообразности и обоснованности во внедрении должности судьи-примирителя и выделение дополнительных единиц в штатное расписание судов. В настоящее время мы не можем утверждать о полном доверии со стороны населения и бизнес - сообщества к существующей судебной системе, поэтому проведение медиации судьями считаю преждевременным.

    В мировой практике установлен различный порядок прохождения примирительных процедур. Так, в Финляндии прохождение примирительных процедур является обязательной стадией процесса по всем гражданским делам, в других устанавливается необходимость обращения к посреднику по отдельным категориям дел: в Англии – по коммерческим спорам; во Франции – по делам о разводе или разлучении супругов; в Австралии – по всем искам коренного населения[6].

    В Казахстане использование медиации по тем же категориям дел, по которым предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, будет целесообразным. Глава 12 проекта ГПК РК «Досудебное урегулирование имущественных споров, сторонами в которых являются юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица» определяет только претензионный порядок. Установление претензионного порядка, как считает Лазарев С.В., предполагает низкую спорность требования, относительную простоту фактического состава, а также наличие дисбаланса сил[7].

    Проект ГПК устанавливает претензионный порядок урегулирования по всем гражданским делам по имущественным и неимущественным спорам, а также корпоративным спорам, подсудным специализированным межрайонным экономически судом. Участие медиатора в досудебном урегулировании споров (конфликтов) поможет найти и использовать адекватные способы разрешения конфликтов. Если стороны конфликта проявляют искреннюю мотивацию найти решение проблемы сообща, то участие медиатора поможет сторонам достойно выйти из конфликта, без ущерба для имиджа и своей репутации.

    Закон Республики Казахстан «О медиации» от 28 января 2011 года носит диспозитивный характер, что позволяет утверждать о широкой сфере применения медиации.

    Процедуры медиации возможны по всем спорам, возникающих из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений, за исключением тех ограничений, которые установлены статьей 1 Закона Республики Казахстан «О медиации». Следовательно, медиация не может применяться к спорам (конфликтам):

    - если эти споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц или лиц, признанных судом недееспособными;

    - процедуры медиации не применяются к спорам (конфликтам) физических и юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган.

    Запрещение на проведение процедуры медиации, если медиативное соглашение затрагивает или может затронуть интересы третьих лиц, а также лиц признанных судом недееспособными, вполне обоснованно.

    Вместе с тем не совсем обосновано изъятие из сферы применения медиации категории споров (конфликтов), когда одной из сторон является государственный орган.

    Конституция Республики Казахстан устанавливает равенство всех перед законом и судом, равенству и одинаковую защиту государственной и частной формы собственной.

    Данные конституционные положения позволяет предположить, что процедуры медиации могут использоваться в случаях, когда стороной спора является государственный орган.

    Мнение о расширении сферы применения медиации за счет отмены пункта 3 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О медиации» было высказано на «круглом столе» «Медиация как элемент модернизации судебной и правоохранительной систем», который состоялся 17 мая 2012 года в Мажилисе парламента Республики Казахстан. Судья Верховного Суда Республики Казахстан Сулейменова У.А. предлагала распространить действие Закона Республики Казахстан «О медиации» на государственные органы, исключая возможность применения процедур медиации на споры (конфликты), когда одной стороной является налоговые органы. Свое мнение она аргументировала тем, что налоговое законодательство полно урегулировало досудебный порядок разрешения споров.

    Данные аргументы, на наш взгляд, не совсем убедительны, так как Закон Республики Казахстан «Об административных процедурах» также определяет порядок, сроки рассмотрения обращений, порядок обжалования решений о результатах рассмотрения. Следовательно, споры сторон, когда одной из сторон является государственный орган, урегулированы данным законом.

    Если наше государство желает следовать практике зарубежных государств, где широкое применение имеют альтернативные процедуры урегулирования споров, то процедуры медиации необходимо распространить не все категории споров (конфликтов), возникающих из гражданских, семейных, трудовых и иных правоотношений.

    Следовательно, в статье 1 Закона Республики Казахстан «О медиации» нужно внести изменения, и изложить пункт 3 в следующей редакции: «Процедуры медиации применяются к спорам (конфликтам), возникающих из гражданских, семейных, трудовых и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган, если спор (конфликт) возник в связи с правовым актом индивидуального применения».

    Юридическая практика в сфере альтернативного разрешения споров на сегодня ограничена досудебным претензионным порядком, а отдельные попытки внедрения медиации, при отсутствии надлежащего информирования и правовой неопытности населения, не получила широкого распространения.

    Успешное внедрение в Казахстане альтернативных форм и способов урегулирования правовых конфликтов нуждается не только в нормативных, юридических, но и психологических изменениях, перемещение вектора во время разрешения конфликтной ситуации из стремления победы к поиску компромисса, сохранение деловых отношений.

     

     

    Список литературы

    1.Загайнова С.К. «О проблемах практики применения медиации в России. \\ Материалы Международной научно-практической конференции «Проблемы и перспективы реализации Закона Республики Казахстан «О медиации» Астана, 2012 – с. 23.

    2.Лисицын В.В. медиация – универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность. С. 45.

    3.Медиация как метод внесудебного разрешения споров \ под. Ред. А.М. Насташкина. М., 2006. С. 11.

    4.Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 51-52.

    5.Семернева Е.С. О внедрении медиативных приемов для разрешения гражданских дел, подведомственных судам общей юрисдикции \\ Уральский судебный вестник. 2010. № 2. С. 10.

    Лазарев С.В. Основы судебного примирения – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 66.


    Идрисова С.Б. – директор РОО «Союз профессиональных 


    медиаторов «Келiсу» 

    к.ю.н., профессор



Видео новости
Новые статьи
26 октября РЕЕСТР на 2019 год

14 ноября объявление

28 сентября ОБЪЯВЛЕНИЕ

Фото галерея

Проблемы внедрения судебной медиации


В настоящее время идет активное развитие медиации как альтернативного способа урегулирования правовых споров. Среди других институтов альтернативного разрешения споров (конфликтов) институт медиации, как показывает зарубежная практика, является одним из наиболее эффективных, так как в отличие от судебного разбирательства, разрешающего внешнюю сторону конфликта, медиация направлена на выявление и локализацию причин конфликта, а не его внешних проявлений в виде того или иного спора.

В настоящее время от 80 до 90 % споров в США и Западной Европе разрешаются мирным путем. Внедрение и разрешение сферы альтернативного разрешения споров было вызвано массовым производством, информационным взрывом, развитием связи и транспорта, проживанием миллионов людей на ограниченном пространстве, которые привели к беспрецедентному росту числа частноправовых споров и к их усложнению. Кризис судебной системы, вызванным нарастающим объемом споров, привел к поиску альтернативных способов разрешения споров. Проблемам внедрения этих способов уделяется внимание на уровне организации Объединенных Наций, Европейского Союза, Международного банка реконструкции и развития, Международной торговой Палаты и т.д. С принятием Закона Республики Казахстан «О медиации» и Закона Республики Казахстан «О внесение изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам медиации» от 28 января 2011 года Казахстан присоединился к общественным процессам интеграции медиации в правовую культуру.

В современных практиках различаются две основные юридические модели, в которых реализуется медиация: частная и интегрированная.[1]Частная медиация рассматривается как самостоятельный вид профессиональной деятельности по урегулированию правовых споров. Это осуществляется путем принятия отдельных законодательных актов, в которых регламентируются общие положения о медиации как о внеюрисдикционной процедуре, устанавливаются ее принципы, правовые гарантии, регламентируются требования, предъявляемые к медиаторам и организациям медиаторов, оказывающим помощь в урегулировании споров посредством медиации.

Интегрированная медиация рассматривается как специальная процедура и форма деятельности юрисдикционных органов (судов, нотариата, судебных исполнителей и т.д.), которая направлена на примирение сторон в рамках юридического процесса. Интегрированная медиация должна обеспечить продвижение примирения сторон как приоритетного способа решения споров.

В интегрированной медиации примирение рассматривается как дополнительная компетенция субъектов, реализующих юрисдикционную деятельность. Поэтому правовое регулирование интегрированной медиации осуществляется не отдельным законом, а в рамках отраслевого законодательства, которое регулирует деятельность того или иного юрисдикционного органа.

Проект Гражданского процессуального Кодекса Республики Казахстан предлагает проводить примирительные процедуры в порядке медиации судьей-примирителем. Однако разработчики обошли молчанием такие важные вопросы, как определение объема компетентности судебного медиатора и его процессуальный статус, не проработаны механизмы взаимодействия между частной и судебной медиацией.

Из проекта ГПК не усматривается кто может быть в качестве судьи-примирителя. По данному вопросу имеется две точки зрения, во – первых, это судьи в отставке, которые являются специалистами высокой квалификации, другие работники суда, и во – вторых, действующие судьи, которые рассматривают дело после проведения примирения, если попытка примирения не удалась.

В.В. Лисицин предлагает создание коллегии медиаторов, состоящей из наиболее опытных судей, в том числе находящихся в отставке. Судьи коллегии медиаторов должны быть освобождены от рассмотрения судебных дел, в их обязанности вменить вести подготовку дел к слушаниям с обязательным приминением примирительных процедур. При таком подходе у сторон спора появится альтернатива осознанного выбора в пользу либо негосударственной (добровольной и платной), либо государственной (обязательной и бесплатной) медиации.[2]

Однако в этом случае возникает ряд вопросов. Во-первых, в законодательстве установлен предельный возраст пребывания в должности. Медиативная деятельность может длиться продолжительное время, отнимая много сил как физических, так и эмоциональных. Во-вторых, для успешного проведения примирительных процедур недостаточно жизненного опыта и мудрости, обязательно овладение специальными навыками. Механизмов овладениями такими навыками не предлагается. Примиритель должен владеть основами психологии переговоров, быть специалистом по примирению, по снятию взаимного недоверия сторон по отношению друг к другу, должен пользоваться доверием спорящих сторон. Поэтому для судьи-примирителя важно овладеть репутацией профессионала, человека высокопорядочного, нравственного, способного при любых обстоятельствах оставаться беспристрастным и объективным.[3]

При проведении судебного примирения судьей, рассматривающим дело, возникает проблема, при которой стороны опасаются раскрыть свои аргументы в связи с тем, что они могут быть использованы против них. В проекте ГПК ничего не сказано о недопустимости доказательств, которые были озвучены при проведении примирительных процедур. Поэтому не приходится говорить об эффективности судебной медиации. Кроме этого при формировании внутреннего убеждения судьи, мы не можем отрицать, что на него может отложить отпечаток результаты примирения, а не только оценка имеющихся в деле доказательств.

Здесь уместно привести слова В.В. Яркова «само по себе возложение на судей конкретных обязанностей и предоставление им новых полномочий вряд ли будут иметь должный эффект»[4]. В данном случае такое положение не соответствует сложившимся социальным и психологическим стереотипам восприятия, не связанных с интересами как судей, так и лиц, обратившихся за судебной защитой, потребует больших затрат юридической энергии. Необходимо, чтобы судьи сами осознали ценность мирного урегулирования спора для сторон, только когда они смогут убедить в этом участников спора.

Процедура мирного урегулирования конфликтов, доказавшая свою эффективность в других странах, воспринимается пока как чужеродное, не подходящее для нашего общества средство. Многие не верят, что есть альтернатива государственному суду, что можно быстрее и эффективнее добиться удовлетворения своих интересов. Поэтому примирительные процедуры могут быть приняты, когда они станут закономерным результатом развития общества, нужна смена приоритетов на уровне массового сознания.

Статья 188 проекта Гражданского процессуального Кодекса РК предусматривает урегулирование спора в порядке медиации.

1.Стороны вправе в любое время до удаления суда в совещательную комнату в суде первой или апелляционной инстанциях заявить ходатайство о желании урегулировать спор в процедурах медиации.

2.Примирительная процедура в порядке медиации проводится по соглашению сторон судьей-примирителем либо медиатором.

3.При заявлении ходатайства о проведении медиации судьей-примирителем разбирательство по делу не назначается, а назначенное судебное разбирательство откладывается на срок не более 10 дней.

4.На основании определения суда дело передается посредством компьютерного распределения судье-примирителю, который назначает день проведения судебной медиации. Судья-примиритель с согласия сторон либо по их ходатайству вправе вызывать на судебную медиации других лиц, если их участие необходимо для достижения целей судебной медиации.

 

Часть 1 ссужает сферу применения медиации, ограничив применение ее только в суде первой или апелляционной инстанций.

Медиации признана как средство не только разрешения спора, но также как способ ликвидации конфликта, направленный на социальное оздоровление общества. Внедрению медиации большое внимание уделялось в выступлениях президента Республики Казахстан Назарбаева Н.А. на V и VI съездов судей, в Концепции правовой политики, в программных статьях «Социальная модернизация Казахстан: Двадцать шагов к Обществу Всеобщего труда», в «Послании народу Казахстана». Поэтому непонятна позиция разработчиков проекта ГПК.

Часть 2 статьи 183 проекта ГПК устанавливает, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит закону. Следовательно, мировое соглашение не является единственным способом мирного урегулирования спора. Тогда не совсем ясно позиция разработчиков, когда возможность заключения мирового соглашения возможна в любое время в суде первой, апелляционной, кассационной и надзорной инстанциях, а также при исполнении судебного акта, а медиация допускается лишь в суде первой и апелляционной инстанциях. Закон Республики Казахстан «О медиации» носит диспозитивный характер, это означает применение медиации во всех случаях, кроме запретов установленных в статье 1 Закона «О медиации».

Часть 2 устанавливает, что примирительные процедуры проводятся судьей-примирителем либо медиатором. Часть 4 определяет передачу дела судье-примирителю посредством компьютерного распределения.

Но законодатель не дает четкого определения понятия «судья-примиритель». В связи с чем, абсолютно не понятно, будет ли судья-примиритель выступать как профессиональный медиатор, или же иное лицо с иными функциями и полномочиями. Думается, что судья-примиритель как медиатор в свете действующего законодательства о медиации невозможен, поскольку нарушается право сторон на выбор медиатора. А кроме того, такое положение в корне не согласуется с задачей разгрузки судов, которая продолжает оставаться актуальной на сегодняшний день. На сегодняшний день по данным официальной статистики на одного судью в Республике Казахстан, приходится 56 дел, а на судью специализированного суда 130 дел[5]. В свете чего, не правильным загрузить судей еще и обязанностью проводить медиацию, для которой необходимы не только дополнительные затраты времени, психологические навыки урегулирования конфликта, но и значительная эмоциональная загрузка. Ведь каждая процедура медиации, несмотря на нейтральность медиатора требует больших эмоциональных усилий от медиатора для удержания этой нейтральности.

Если же предположить, что судья-примиритель не будет осуществлять функции медиатора в полной мере, ограничиваясь только функцией примирения сторон, то такой субъект гражданского процесса также представляется лишним, поскольку у судьи, на сегодняшний день в рамках осуществления профессиональной деятельности и так присутствует функция прекращения дела путем заключения мирового соглашения между сторонами. Согласно статье 192 действующего ГПК РК, рассмотрение дел по существу начинается с выяснения председательствующим вопросов о том, поддерживает ли истец свои требования, признает ли ответчик требования истца, и не желают ли стороны окончить дело мировым соглашением или передать дело на рассмотрение в арбитраж или третейский суд либо разрешить спор в порядке медиации.

Кроме того, полагаем, что внедрение в деятельность судьи дополнительных полномочий судьи-примирителя влечет за собой изменения цели процедуры медиации: достижение варианта разрешения спора (конфликта), устраивающего обе стороны медиации и снижение уровня конфликтности сторон. Если первая цель еще будет реализовываться, то, в силу отсутствия психологического управления конфликтом, такая процедура не будет в полной мере приводить к снижению уровня конфликтности. Думается, что судья-примиритель будет настроен лишь, чтобы разрешить материальную сторону конфликта. А процедура медиации направлена на разрешение эмоционального конфликта между сторонами и снятие эмоциональной напряженности сторон для возможности их дальнейшего сотрудничества.

Еще одним аргументом не в пользу введения в процесс судьи-примирителя является статус судьи. Судья – это государственный служащий уполномоченный государством на отправление правосудия, обладающим особым правовым статусом. Судья наделен государственно-властными полномочиями по отношению к сторонам и иным участникам процесса. Судья вправе предъявлять сторонам властные требования, которые стороны не вправе нарушать. Другими словами, у судьи есть процессуальная возможность подчинять волю сторон процесса своим законным требованиям. Что же касается медиатора, то он не оказывает непосредственного влияния на волеизлияние сторон конфликта, он не влияет на принимаемое сторонами решение, является лишь посредником в процедуре примирения сторон и его деятельность в рамках данной процедуры, оказывает воздействие на конфликт, его положение в процедуре носит лишь вспомогательный характер, а главенствующая роль в принятии решения занимают стороны. В связи с чем может произойти конфликт полномочий, так как существует вероятность, что судья-примиритель будет переходить тонкую грань различий между веденим судебного процесса и имеющихся в его рамках полномочий и примирительной процедурой, и соответственно полномочий судьи-примирителя.

И наконец, еще одним отрицательным аспектом внедрения в процесс судьи-примирителя является вопрос об обеспечении принципа диспозитивности возможностей сторон конфликта при определении времени и места проведения процедуры медиации, количества встреч и общего срока медиации. Все эти аспекты важны для правильного психологического климата медиации и конструктивного эмоционального настроя сторон на результат – достижения стадии разрешения конфликта и подписания медиативного соглашения. Необходимо помнить, что процедура является процессом гибким, медиатор с согласия сторон определяет время проведения примирительной процедуры (статья 18 Закон Республики Казахстан «О медиации»). Что касается судебной медиации с участием штатного судьи-примирителя, то тут могут в плане гибкости процедуры возникнуть определенные трудности. Помимо того, что судья, у которого согласно статистическим данным находится от 56 до 130 дел, обязан осуществлять функции судьи-примирителя, то о гибкости процедуры во временных рамках речи не может быть. Судья в силу сильной загруженности будет назначать сторонам процедуру медиации в то время, когда это будет удобно судье, процедура будет проводится на территории суда, где свободное волеизъявление сторон конфликта будет носить не подлинный, а скорее формальный характер.

Эти положения противоречат основным принципам медиации: добровольности, равенства сторон медиации, независимости и беспристрастности медиатора, гибкости и прозрачности процедуры медиации и т.д.. Статья 11 Закона Республики Казахстан «О медиации» устанавливает право сторон медиации добровольно выбирать медиатора, возможно ли соблюдение указанных принципов и прав сторон, если судья-примиритель определяется посредством компьютерного распределения.

Кроме этого часть 3 ст. 188 устанавливается десятидневный срок для разрешения спора судьей-примирителем. Такое положение противоречит ст. 23 Закона Республики Казахстан «О медиации». Законодатель, устанавливая сроки от 30 до 60 дней, учитывает, что результатом медиации является не только разрешение спора, а самое главное – ликвидация конфликта.

Судья-примиритель будет состоять в трудовых отношениях с судом и получать заработную плату из бюджета за счет налоговых отчислений физических и юридических лиц. Как налогоплательщики не видим целесообразности и обоснованности во внедрении должности судьи-примирителя и выделение дополнительных единиц в штатное расписание судов. В настоящее время мы не можем утверждать о полном доверии со стороны населения и бизнес - сообщества к существующей судебной системе, поэтому проведение медиации судьями считаю преждевременным.

В мировой практике установлен различный порядок прохождения примирительных процедур. Так, в Финляндии прохождение примирительных процедур является обязательной стадией процесса по всем гражданским делам, в других устанавливается необходимость обращения к посреднику по отдельным категориям дел: в Англии – по коммерческим спорам; во Франции – по делам о разводе или разлучении супругов; в Австралии – по всем искам коренного населения[6].

В Казахстане использование медиации по тем же категориям дел, по которым предусмотрен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, будет целесообразным. Глава 12 проекта ГПК РК «Досудебное урегулирование имущественных споров, сторонами в которых являются юридические лица, граждане, осуществляющие предпринимательскую деятельность без образования юридического лица» определяет только претензионный порядок. Установление претензионного порядка, как считает Лазарев С.В., предполагает низкую спорность требования, относительную простоту фактического состава, а также наличие дисбаланса сил[7].

Проект ГПК устанавливает претензионный порядок урегулирования по всем гражданским делам по имущественным и неимущественным спорам, а также корпоративным спорам, подсудным специализированным межрайонным экономически судом. Участие медиатора в досудебном урегулировании споров (конфликтов) поможет найти и использовать адекватные способы разрешения конфликтов. Если стороны конфликта проявляют искреннюю мотивацию найти решение проблемы сообща, то участие медиатора поможет сторонам достойно выйти из конфликта, без ущерба для имиджа и своей репутации.

Закон Республики Казахстан «О медиации» от 28 января 2011 года носит диспозитивный характер, что позволяет утверждать о широкой сфере применения медиации.

Процедуры медиации возможны по всем спорам, возникающих из гражданских, трудовых, семейных и иных правоотношений, за исключением тех ограничений, которые установлены статьей 1 Закона Республики Казахстан «О медиации». Следовательно, медиация не может применяться к спорам (конфликтам):

- если эти споры (конфликты) затрагивают или могут затронуть интересы третьих лиц или лиц, признанных судом недееспособными;

- процедуры медиации не применяются к спорам (конфликтам) физических и юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган.

Запрещение на проведение процедуры медиации, если медиативное соглашение затрагивает или может затронуть интересы третьих лиц, а также лиц признанных судом недееспособными, вполне обоснованно.

Вместе с тем не совсем обосновано изъятие из сферы применения медиации категории споров (конфликтов), когда одной из сторон является государственный орган.

Конституция Республики Казахстан устанавливает равенство всех перед законом и судом, равенству и одинаковую защиту государственной и частной формы собственной.

Данные конституционные положения позволяет предположить, что процедуры медиации могут использоваться в случаях, когда стороной спора является государственный орган.

Мнение о расширении сферы применения медиации за счет отмены пункта 3 статьи 1 Закона Республики Казахстан «О медиации» было высказано на «круглом столе» «Медиация как элемент модернизации судебной и правоохранительной систем», который состоялся 17 мая 2012 года в Мажилисе парламента Республики Казахстан. Судья Верховного Суда Республики Казахстан Сулейменова У.А. предлагала распространить действие Закона Республики Казахстан «О медиации» на государственные органы, исключая возможность применения процедур медиации на споры (конфликты), когда одной стороной является налоговые органы. Свое мнение она аргументировала тем, что налоговое законодательство полно урегулировало досудебный порядок разрешения споров.

Данные аргументы, на наш взгляд, не совсем убедительны, так как Закон Республики Казахстан «Об административных процедурах» также определяет порядок, сроки рассмотрения обращений, порядок обжалования решений о результатах рассмотрения. Следовательно, споры сторон, когда одной из сторон является государственный орган, урегулированы данным законом.

Если наше государство желает следовать практике зарубежных государств, где широкое применение имеют альтернативные процедуры урегулирования споров, то процедуры медиации необходимо распространить не все категории споров (конфликтов), возникающих из гражданских, семейных, трудовых и иных правоотношений.

Следовательно, в статье 1 Закона Республики Казахстан «О медиации» нужно внести изменения, и изложить пункт 3 в следующей редакции: «Процедуры медиации применяются к спорам (конфликтам), возникающих из гражданских, семейных, трудовых и иных правоотношений с участием физических и (или) юридических лиц, когда одной из сторон является государственный орган, если спор (конфликт) возник в связи с правовым актом индивидуального применения».

Юридическая практика в сфере альтернативного разрешения споров на сегодня ограничена досудебным претензионным порядком, а отдельные попытки внедрения медиации, при отсутствии надлежащего информирования и правовой неопытности населения, не получила широкого распространения.

Успешное внедрение в Казахстане альтернативных форм и способов урегулирования правовых конфликтов нуждается не только в нормативных, юридических, но и психологических изменениях, перемещение вектора во время разрешения конфликтной ситуации из стремления победы к поиску компромисса, сохранение деловых отношений.

 

 

Список литературы

1.Загайнова С.К. «О проблемах практики применения медиации в России. \\ Материалы Международной научно-практической конференции «Проблемы и перспективы реализации Закона Республики Казахстан «О медиации» Астана, 2012 – с. 23.

2.Лисицын В.В. медиация – универсальный способ урегулирования коммерческих споров в России: Научный очерк: история и современность. С. 45.

3.Медиация как метод внесудебного разрешения споров \ под. Ред. А.М. Насташкина. М., 2006. С. 11.

4.Ярков В.В. Юридические факты в механизме реализации норм гражданского процессуального права. Екатеринбург, 1992. С. 51-52.

5.Семернева Е.С. О внедрении медиативных приемов для разрешения гражданских дел, подведомственных судам общей юрисдикции \\ Уральский судебный вестник. 2010. № 2. С. 10.

Лазарев С.В. Основы судебного примирения – М.: Инфотропик Медиа, 2011. – С. 66.


Идрисова С.Б. – директор РОО «Союз профессиональных 


медиаторов «Келiсу» 

к.ю.н., профессор



Powered by WESTKILLER Создание сайтов © 2014